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Gli incerti confini dell´organismo di diritto pubblico alla luce della controversa qualificazione giuridica delle federazioni sportive

Leonardo Parona, Assegnista di ricerca in Diritto amministrativo nell’Università commerciale Luigi Bocconi

Due recenti sentenze del Consiglio di Stato italiano e della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (quest’ultima pronunciata su rinvio pregiudiziale del giudice amministrativo italiano) sono intervenute in merito alla nozione di organismo di diritto pubblico con riferimento alla Federazione Italiana Giuoco Calcio (FIGC). Il Consiglio di Stato ha da ultimo escluso che la FIGC possa essere qualificata come organismo di diritto pubblico, in considerazione dell’autonomia riconosciuta a quest’ulti­ma nella gestione delle proprie attività istituzionali. Oltre alla rilevanza delle decisioni per il regime giuridico delle federazioni sportive, entrambe le sentenze chiariscono in termini più ampi alcuni aspetti critici della nozione di organismo di diritto pubblico, con particolare riguardo al requisito te­leologico e a quello dell’influenza pubblica dominante.

Parole chiave: organismo di diritto pubblico, diritto dello sport, federazioni sportive, contratti pubblici.

The uncertain boundaries of the public law body in light of the controversial legal classification of sports federations

Two recent judgments by the Italian Council of State and by the Court of Justice of the European Union (the latter issued on the basis of a request for preliminary ruling of the Italian administrative judge) clarified the notion of body governed by public law with reference to the Italian Football Federation (FIGC). The Council of State finally excluded that FIGC could be qualified as a body governed by public law, in consideration of the autonomy entrusted to it in the management of its institutional activities. Besides the relevance of the decision itself for the legal regime of sport fe­derations, both judgements elucidate in broader terms some critical aspects of the notion of body governed by public law, with specific reference to the requirement of being established for the specific purpose of meeting needs of general interest not having an industrial or commercial character, and that of being under public supervision.

Keywords: body governed by public law, sports law, sports federations, public procurement.

PROVVEDIMENTO:

Nelle cause riunite C‑155/19 e C‑156/19,

aventi ad oggetto le due domande di pronuncia pregiudiziale proposte alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Consiglio di Stato (Italia), con ordinanze del 17 gennaio 2019, pervenute in cancelleria il 22 febbraio 2019, nei procedimenti

Federazione Italiana Giuoco Calcio (FIGC),

Consorzio Ge.Se.Av. S. c. arl

contro

De Vellis Servizi Globali Srl,

nei confronti di:

Consorzio Ge.Se.Av. S. c. arl,

Comitato Olimpico Nazionale Italiano (CONI),

Federazione Italiana Giuoco Calcio (FIGC),

LA CORTE

(Quarta Sezione)

composta da M. Vilaras, presidente di sezione, N. Piçarra, D. Šváby (relatore), S. Rodin e K. Jürimäe, giudici,

avvocato generale: M. Campos Sánchez‑Bordona

cancelliere: R. Schiano, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 1° luglio 2020,

considerate le osservazioni presentate:

– per la Federazione Italiana Giuoco Calcio (FIGC), da L. Medugno e L. Mazzarelli, avvocati;

– per il Consorzio Ge.Se.Av. S. c. arl, da V. Di Martino, avvocato;

– per la De Vellis Servizi Globali Srl, da D. Lipani, A. Catricalà, F. Sbrana e S. Grillo, avvocati;

– per il Comitato Olimpico Nazionale Italiano (CONI), da S. Fidanzia e A. Gigliola, avvocati;

– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da D. Del Gaizo, avvocato dello Stato;

– per la Commissione europea, da G. Gattinara, P. Ondrůšek e L. Haasbeek, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni presentate dall’avvocato generale all’udienza del 1° ottobre 2020,

ha pronunciato la presente

Sentenza

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Sommario:

1. La questione controversa - 2. La pronuncia del giudice europeo: le federazioni sportive tra forma privatistica, perseguimento dell’interesse generale e vigilanza del CONI - 3. Il Consiglio di Stato esclude la qualificazione in termini di organismo di diritto pubblico della FIGC - 4. I perduranti margini di incertezza della nozione di organismo di diritto pubblico alla luce dell’analisi giurisprudenziale: il soddisfacimento di interessi generali non aventi carattere industriale o commerciale - 5. Segue: l’influenza pubblica dominante tra poteri di controllo e vigilanza - 6. Considerazioni conclusive - NOTE


1. La questione controversa

Si è recentemente conclusa, con una pronuncia del Consiglio di Stato, una complessa controversia avente ad oggetto la dibattuta qualificazione in termini di organismo di diritto pubblico della Federazione Italiana Giuoco Calcio (di seguito FIGC) [1]. La sentenza, che ha escluso la riconducibilità della FIGC a tale nozione, è intervenuta dopo che la Corte di Giustizia dell’U­nione europea si è pronunciata in via pregiudiziale su due questioni interpretative sollevate dal giudice interno, le quali hanno insistito sul c.d. requisito teleologico e su quello dell’influenza pubblica dominante [2]. Entrambe le decisioni paiono apprezzabili ben oltre il caso di specie, sia in ragione della rilevanza delle conclusioni ivi raggiunte per il regime giuridico delle altre federazioni sportive nazionali, sia, in termini più generali, in virtù delle indicazioni ch’esse offrono in merito agli incerti confini della nozione di organismo di diritto pubblico. Prima di esaminare portata e implicazioni di tali pronunce occorre considerare, seppur brevemente, i fatti da cui scaturisce la controversia, i quali concernono l’affidamento da parte della FIGC del servizio di trasporto e facchinaggio da svolgersi, per una durata di tre anni, al seguito delle squadre nazionali e presso il magazzino federale di Roma. La FIGC aveva a tal fine invitato alcune imprese a partecipare ad una procedura negoziata da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ammettendo alla fase di negoziazione e rilancio solamente le imprese risultanti prima e seconda in graduatoria. Non avendo ricevuto notizie in merito alle risultanze della fase di negoziazione, la seconda classificata aveva richiesto alla FIGC di rendere noto l’esito della procedura, contestando inoltre il mancato rispetto delle regole di evidenza pubblica. La FIGC, precisando di non essere tenuta al rispetto delle regole stabilite dal Codice dei contratti pubblici, comunicava all’impresa, in un secondo momento, che alla sua offerta era stata preferita quella della prima in graduatoria. L’impresa aveva pertanto impugnato gli atti della procedura dinanzi al TAR Lazio contestando, con un unico motivo di ricorso, le modalità di svolgimento della stessa e la mancata osservanza del Codice dei contratti pubblici. Il TAR Lazio, dopo aver respinto l’eccezione di difetto di giurisdizione [continua ..]

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2. La pronuncia del giudice europeo: le federazioni sportive tra forma privatistica, perseguimento dell’interesse generale e vigilanza del CONI

L’analisi condotta dalla Corte di Giustizia origina dall’incontestato assunto secondo cui un’en­tità giuridica dev’essere qualificata come organismo di diritto pubblico allorché i tre requisiti previsti dall’art. 2, par. 1, n. 4, lett. a)-c) della direttiva 2014/24/UE sussistano cumulativamente. In base a tale disposizione, come noto, oltre ad essere provvista della personalità giuridica, l’entità in questione deve presentare il requisito teleologico, dovendo essere istituita per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale e dev’essere sottoposta ad un’influenza pubblica dominante, requisito che sussiste allorché essa sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dalle autorità regionali o locali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure quando la sua gestione sia posta sotto la vigilanza di tali autorità o organismi, o ancora nel caso in cui il suo organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito per più della metà da membri designati dallo Stato, da autorità regionali o locali, o da altri organismi di diritto pubblico. Come noto, i criteri previsti nel­l’ambito del requisito da ultimo menzionato sono fra loro alternativi, essendo sufficiente la sussistenza di uno soltanto di essi per ritenere che l’entità in questione sia sottoposta ad un’in­fluenza pubblica dominante. Venendo subito alla prima questione pregiudiziale – non essendo contestato il possesso della personalità giuridica da parte della FIGC – la Corte di Giustizia rammenta come il requisito teleologico sia soddisfatto non soltanto allorché l’organismo persegua specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale sin dalla sua istituzione, ma anche quando le medesime vengano in rilievo in un momento successivo, a patto, tuttavia, che tale circostanza possa essere oggettivamente constatata [4]. A questo proposito la Corte osserva come non sia controversa – tanto in generale, quanto nel caso di specie – la qualificazione dello sport come attività di interesse generale [5], discendendo da tale circostanza l’attribuzio­ne per legge alla FIGC e alle altre federazioni sportive nazionali [6] dell’esercizio di talune funzioni [continua ..]

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3. Il Consiglio di Stato esclude la qualificazione in termini di organismo di diritto pubblico della FIGC

Pronunciandosi definitivamente sulla questione controversa, il Consiglio di Stato, come anticipato in esordio, ha escluso che la FIGC possa essere considerata un organismo di diritto pubblico e, conseguentemente, che nel caso di specie la Federazione fosse tenuta all’osservan­za delle regole di evidenza pubblica. Il giudice amministrativo ha dunque dichiarato il difetto della propria giurisdizione in favore di quella ordinaria. Pur giungendo ad una conclusione condivisibile, ad avviso di chi scrive la pronuncia non è esente da critiche, per più d’una ragione. Da un lato, e in termini generali, il giudice amministrativo non pare aver compiuto la dettagliata analisi fattuale suggerita a più riprese dal giudice europeo – o, quantomeno, di tale analisi è dato conto solo succintamente nelle motivazioni della sentenza. Dall’altro lato, accantonando i profili sottesi alla prima questione pregiudiziale – e dunque l’analisi del requisito teleologico dell’organismo di diritto pubblico – il Consiglio di Stato si è soffermato unicamente sulla seconda questione controversa, ossia sul requisito dell’influenza pubblica dominante, ritenendolo insussistente nel caso della FIGC e dissentendo così dalle conclusioni raggiunte dal giudice di prime cure unicamente sotto questo profilo. Limitandosi a richiamare, quanto alla sussistenza del primo requisito, il passaggio della sentenza di primo grado ad esso relativo, la decisione del Consiglio di Stato risulta infatti incentrata, in via pressoché esclusiva, sulla constatazione secondo cui «ad un complessivo esame delle risultanze … i poteri di direzione e controllo del CONI nei confronti della FIGC non siano tali da imporre a quest’ultima … regole di gestione dettagliate e pervasive» [49]. A tal fine il Consiglio di Stato rileva in primo luogo come il riconoscimento della FIGC ai fini sportivi non consenta, di per sé solo, di esercitare un controllo attivo sulla gestione ed esclude che tale prerogativa possa desumersi dal potere di adottare atti di indirizzo, deliberazioni, orientamenti e istruzioni concernenti l’esercizio dell’attività sportiva, giacché tali disposizioni prescriverebbero unicamente regole generali ed astratte, relative all’organizzazione sportiva nella sua dimensione pubblica. In secondo luogo, il potere di approvare ai fini [continua ..]

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4. I perduranti margini di incertezza della nozione di organismo di diritto pubblico alla luce dell’analisi giurisprudenziale: il soddisfacimento di interessi generali non aventi carattere industriale o commerciale

Le pronunce qui annotate e la controversa vicenda ad esse sottesa rivelano quanto la qualificazione di un soggetto come organismo di diritto pubblico continui a rappresentare una sfida complessa per gli interpreti, nonostante la tipizzazione legislativa di tale nozione sia rimasta sostanzialmente invariata da circa trent’anni. Pare pertanto opportuno – se non doveroso – muovere dalle specifiche questioni sin qui discusse per considerare, ora in termini più ampi e in un’ottica maggiormente sistematica, i profili controversi degli elementi costitutivi della nozione di organismo di diritto pubblico, rispetto ai quali il giudice nazionale – amministrativo e ordinario – e quello europeo hanno seguito orientamenti a tratti divergenti [52]. A questo proposito è indubbio che, anche grazie all’opera di sistematizzazione svolta dalla scienza giuridica, alcuni profili della nozione possano ormai ritenersi sostanzialmente acclarati. Ci si riferisce, ad esempio, al possesso della personalità giuridica e al fatto che l’organismo possa avere indifferentemente natura pubblica o privata. Molte altre questioni, relative, da un lato, al requisito teleologico o finalistico e, dall’altro, alla consistenza del controllo idoneo a dare luogo all’influenza pubblica dominante, rimangono invece aperte al dibattito. Quanto al primo profilo, occorre anzitutto svolgere alcune brevi precisazioni in ordine al momento genetico dell’ente di cui sia discussa la qualificazione come organismo di diritto pubblico, a proposito del quale la giurisprudenza ha interpretato la locuzione “specificatamente”, impiegata nella formulazione del requisito teleologico, quale indice della «volontà del legislatore dell’Unione di assoggettare alle norme vincolanti sugli appalti pubblici solo soggetti istituiti allo scopo specifico di soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale e la cui attività risponde a siffatte esigenze» [53]. La Corte di Giustizia ha ricordato, tuttavia, come la strumentalità rispetto al soddisfacimento di bisogni di interesse generale possa anche sopravvenire rispetto al momento costitutivo dell’organismo, con la conseguenza che quest’ultimo ben potrebbe non essere stato originariamente istituito per soddisfare – “specificatamente” – tali [continua ..]

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5. Segue: l’influenza pubblica dominante tra poteri di controllo e vigilanza

Le criticità che insistono sul secondo profilo, ossia sul requisito dell’influenza pubblica do­minante, pongono questioni di ordine diverso e di entità tendenzialmente minore – salvo quanto si preciserà di seguito – rispetto a quelle considerate sin qui in relazione al requisito teleologico. Esse riguardano, da un lato, la polisemia della nozione di controllo pubblico, la quale muta in relazione al plesso normativo la cui applicazione venga in rilievo e, dall’altro, la complessa – e spesso imprevedibile – analisi che i giudici debbono compiere per accertare se i poteri in concreto esercitati da un soggetto pubblico consentano a quest’ultimo di esercitare un’influen­za dominante sul – presunto – organismo di diritto pubblico. Quanto al primo ordine di questioni, occorre precisare che, pur prendendo in esame fattori talvolta comuni, le diverse nozioni di controllo normativamente tipizzate non si equivalgono e non sono, pertanto, fra loro fungibili [72]. Ad esempio, il fatto che nei confronti di alcune federazioni sportive italiane sia stato ritenuto sussistente, in ragione dei poteri esercitati su di esse dal CONI, il controllo necessario ai fini dell’inclusione delle medesime nel “settore pubblico” ai sensi del Sistema europeo dei conti (SEC 10) [73], non implica che tale controllo valga a qualificarle anche come organismi di diritto pubblico. Infatti, come osservato dall’Avvocato generale Campos Sánchez-Bordona nelle conclusioni presentate in relazione alla pronuncia qui commentata, «i criteri per stabilire se sussista detto controllo variano significativamente» a seconda dell’ambito normativo di riferimento [74]. Ciò conferma, dunque, che una persona giuridica possa essere considerata in controllo pubblico a fini contabili, ma non anche sottoposta ad influenza pubblica dominante ai fini della sua qualificazione come organismo di diritto pubblico tenuto all’os­servanza delle regole di evidenza pubblica. Tale considerazione evidenzia come per sondare l’effettiva consistenza dei poteri pubblici di controllo e vigilanza siano fondamentali un metodo casistico e un’indagine fattuale accurata; fattori, questi ultimi, che si pongono al centro del secondo ordine di questioni. Sintomatica dell’approccio metodologico che qui viene in rilievo – il quale trova invero [continua ..]

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6. Considerazioni conclusive

Alla luce dell’analisi svolta e muovendo dalle conclusioni raggiunte dal Consiglio di Stato e dalla Corte di Giustizia possono in epilogo formularsi alcune brevi considerazioni, le quali riguardano, da un lato, la qualificazione giuridica delle federazioni sportive e, dall’altro, gli incerti confini della nozione di organismo di diritto pubblico. Quanto al primo e più specifico profilo, pare doveroso riconoscere che tra i pochi approdi del dibattito relativo alla qualificazione delle federazioni sportive vi è la constatazione in base alla quale la forma giuridica delle medesime non è – e non è forse mai stata – di per sé determinante della loro natura sostanziale e del regime giuridico ad esse applicabile. È infatti noto, senza qui ripercorrere l’evoluzione di un antico dibattito, come nel tempo si siano contrapposte tesi radicali che attribuivano alle federazioni sportive natura pubblica o privata tout court [83], alle quali in tempi più recenti si sono affiancati orientamenti più misurati che, più realisticamente, affermano la natura composita di queste ultime [84]. Se, per un verso, la qualificazione funzionale delle federazioni sportive come organismi di diritto pubblico – ipotizzata dal giudice di prime cure con riferimento alla FIGC – potrebbe forse stemperare i termini del dibattito appena evocato, risultando in linea di principio coerente con la tesi della natura composita delle medesime e del – parimenti composito – regime giuridico dell’attività esercitata; per un altro verso essa rischierebbe invece di rafforzarne, di fatto, la coloritura pubblicistica. Le federazioni sportive, infatti, risulterebbero in questo modo assoggettate alle norme pubblicistiche per una parte rilevante della propria attività. Più precisamente, in virtù della teoria del contagio, queste ultime finirebbero per vedere la propria attività contrattuale integralmente sottoposta alle regole di evidenza pubblica, patendo in conseguenza di ciò una significativa limitazione della propria autonomia negoziale e, quindi, gestionale. Escluso ora che tale soluzione possa predicarsi per la FIGC, occorre interrogarsi in una prospettiva più ampia – e solo in parte speculativa – sulle conseguenze che l’eventuale qualificazione delle federazioni sportive come organismi di diritto pubblico [continua ..]

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NOTE

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