A communication campaign that suggests, falsely, that a public figure is sponsor of an event, can be a case of “Ambush Marketing” evaluated in the light of the IAP code. In the case examined, the use of the image of the famous football player Fabio Cannavaro, former world football champion, in some commercial communications (distributed through audio-visual, on-line newspapers, product displays, Internet and social networks) in order to advertise crisps brand “Lay’s” undeniably creates an illegal reminder to the Italian National football team.

The Lay’s company, through an illegitimate connection to the Italian National football team, can be accredited to the consumers as an official sponsor and jeopardize the right of Unichips as exclusive Italian National football team sponsor in sector of chips and snacks. The commercial communication of companyes that suggests that they are accreditated as official sponsor represent a case of misleading commercial communication pursuant to art. 2 CA.

However, the Jury of advertising self-regulation authority pointed out that, in the above mentioned case, the athletic’s interest to the exploitation of its sporting image must be balanced with company’s interest exploitation to the sports events.

Subsequently, the Jury underlined that the reputation of a public figure accreditated for professional/sporting merits, can not prevent to use his image rights in favor any kind of product, if the procedures adopted are appropriate to avoid confusion with regard to other sponsorship and to avoid an illegal connection to the notoriety of thirds party sanctioned in accordance with art. 13, paragraph 2, CA.

The use as a testimonial of a famous athlete can not be considered as distinctive sign of the company because the famous athlete retains its identity and its own reputation.

Nevertheless, it is important to repress by any means the ambush marketing in order to provide appropriate protection to the sponsors which are financing major sporting events.

Pronuncia del Giurì, 8 luglio 2014, n. 52, Pres. Iudica, Rel. Sarti, Unichips Italia S.p.a.; San Carlo Gruppo Alimentare S.p.a.; Pai S.p.a.; Pai Industriale S.p.a. c. Pepsico Food A.I.E.   La pronuncia 1. Con istanza 20 giugno 2014 Unichips Italia s.p.a., San Carlo Gruppo Alimentare s.p.a., Pai s.p.a., e Pai industriale s.p.a. (di seguito, collettivamente, Unichips) hanno lamentato il contrasto con gli articoli 1, 2 e 13 del codice di autodisciplina di diverse comunicazioni commerciali di PepsiCo Food A.I.E. (di seguito, PepsiCo) diffuse attraverso vari canali (audiovisivi, testate giornalistiche on-line, espositori del prodotto, internet e social network) per pubblicizzare l’ingresso sul mercato italiano delle patatine a marchio Lay’s. 2. Unichips contesta in particolare: a) uno spot televisivo sceneggiato in un tipico ambiente brasiliano e incentrato sui testimonial Fabio Cannavaro e Lionel Messi, diffuso nei minuti immediatamente precedenti incontri della Nazionale italiana di calcio; b) un’immagine pubblicitaria apparsa sul sito internet www.lays.it, oltre che sul profilo Facebook del­l’operatore PepsiCo, del calciatore Fabio Cannavaro con indosso una maglietta dello stesso colore della maglia ufficiale della Nazionale, a volte associata al lancio di un concorso a premi; c) l’immagi­ne pubblicitaria di Fabio Cannavaro insieme a quella di Lionel Messi apparsa su tutti gli espositori ufficialmente adibiti in questo periodo alla distribuzione delle patatine Lay’s, sempre con indosso la maglia dei colori della Nazionale, con pantaloncini e tipiche calzature da competizione; d) i materiali di sponsorizzazione e comunicazione (striscioni, cartelloni, gadget) del tour di “Azzurrissimi”, la squadra delle “vecchie glorie” della Nazionale italiana di calcio patrocinata da Associazione Italiana Calciatori (AIC). 3. Le contestazioni di Unichips a tutte le precedenti comunicazioni pubblicitarie si estendono alla loro utilizzazione in contesti editoriali on line sotto forma di servizio o di articolo, e in particolare all’immagine di Fabio Cannavaro e Lionel Messi apparsa su articoli disponibili su siti internet. 4. Secondo Unichips le pubblicità contestate costituiscono forme di ambush marketing o “sponsoriz­zazione putativa”, screditante per la stessa pubblicità e in violazione dell’art. 1 CA. Risultano inoltre ingannevoli per il consumatore, in violazione dell’art. 2 CA, e specialmente per un consumatore non sofisticato, che rischia di non percepire il carattere non ufficiale della sponsorizzazione. Esse comportano infine una imitazione servile dell’altrui idea pubblicitaria e illecito agganciamento alla notorietà, in violazione dell’art. 13 CA. 5. Unichips precisa di essere sponsor esclusivo della Nazionale italiana di calcio per il settore delle patatine e degli snack salati a partire dal 2007, in epoca [continua..]

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. Definizione di ambush marketing - 3. Il caso - 4. Rilievo giuridico dell’ambush marketing in Italia - 5. Conclusioni - NOTE

1. Premessa

Con la presente nota si cerca di approfondire alcune riflessioni sul c.d. ambush marketing e sulla sua disciplina. Tale fenomeno, posto in essere prevalentemente tramite condotte trasversali, al limite tra il lecito e l’illecito, mina il prestigio delle sponsorizzazioni sportive e culturali, riduce gli investimenti percepiti dagli organizzatori degli eventi e, contestualmente, riesce a trarre in inganno i consumatori sulla reale qualifica della azienda sponsor dell’evento.

2. Definizione di ambush marketing

Tale fenomeno – traducibile con «marketing d’imboscata» o anche come «sponsorizzazione putativa» – che ha le sue origini nei Giochi Olimpici degli anni ’80 [1], ancora oggi risulta essere in continua evoluzione a causa dello sviluppo di nuove forme di comunicazione. Ed infatti, come rilevato nel corso del recente Convegno organizzato a Milano dal Gruppo Italiano AIPPI (Associazione Internazionale per la Protezione della Proprietà Intellettuale), la condivisione degli eventi, attraverso i social network ed i siti quali YouTube, ha trasformato notevolmente il mondo gli eventi. Da manifestazioni dirette esclusivamente ad un pubblico presente, si è passati alla diffusione dell’evento ad un pubblico assente, attraverso la televisione, il web, i social media. A causa dell’era digitale, l’evento non si consuma più nel momento preciso della sua manifestazione, ma, tramite una sua parcellizzazione, viene vissuto anche prima e dopo il suo verificarsi, con, ad es., la condivisione sui social e la pubblicazione di post. Proprio per tali motivi, oggi si sono creati nuovi spazi di pubblicità vicini all’evento sportivo che vengono sfruttati dal c.d. ambusher per guadagnare visibilità e pubblicità, pur non essendo sponsor dell’evento. La nozione di ambush marketing è stata utilizzata per molto tempo, in ambito giuridico ed economico, proprio per indicare quell’insieme di pratiche commerciali parassitarie dirette ad associare l’immagine e il marchio di un’impresa a un evento di particolare visibilità e rilevanza mediatica, senza, tuttavia, sottoscrivere alcun accordo con gli organizzatori e senza sostenere alcun costo. L’ambusher è, quindi, molto spesso un’azienda titolare di marchi rinomati che, non essendo riuscita a concludere alcun contratto di sponsorizzazione o licenza (spesso in esclusiva) con i soggetti organizzatori dei grandi eventi sportivi e titolari dei relativi diritti, mette comunque in atto una serie di iniziative commerciali che lo fanno apparire agli occhi del consumatore in qualche modo legato alla manifestazione o all’evento. L’effetto finale di tale condotta arreca pregiudizio all’investimento economico sostenuto dall’azienda per acquisire lo status di sponsor e, contemporaneramente, pone in pericolo l’esistenza stessa delle manifestazioni [continua ..]

3. Il caso

La nota in commento tra origine da una controversia instaurata dalla Unichps Italia S.p.a. nei confronti della Pepsico Food A.T.E. al fine di rivendicare la lesione di alcuni suoi interessi connaturati allo status di sponsor esclusivo della Nazionale Italiana di Calcio, ricoperto dal­l’anno 2007 e fino al Campionato del mondo di calcio (2014), con riferimento al settore delle patatine e degli snack. Parte ricorrente, nell’istanza presentata innanzi al Giurì, ha rilevato che diverse comunicazioni commerciali, poste in essere dalla resistente al fine di commercializzare in Italia patatine a marchio Lay’s, creassero un agganciamento illecito allo status di sponsor della Nazionale di Calcio e pertanto, fossero in contrasto con gli artt. 1, 2 e 13 del CA [11]. In particolare, l’istante ha contestato: uno spot televisivo incentrato sui testimonial Fabio Cannavaro e Lionel Messi; un’immagine pubblicitaria apparsa sul sito internet e sulla pagina Facebook del calciatore Fabio Cannavaro con indosso una maglietta dello stesso colore ufficiale della maglia ufficiale della Nazionale; alcuni materiali di sponsorizzazione e comunicazione del tour «Azzurrissimi»; l’utilizzo di tali comunicazioni commerciali in contesti editoriali on line. È stato sostenuto, quindi, che l’iniziativa pubblicitaria della concorrente fosse «screditante», ai sensi dell’art.1 CA, «ingannevole», ai sensi dell’art. 2 CA, in quanto idonea ad indurre il consumatore a ritenere la Pepsico Foos A.I.E. sponsor della Nazionale e raffigurante una ipotesi di «imitazione servile» dell’idea pubblicitaria di Unichips, in contrasto con l’art. 13 CA. A sostegno della illiceità delle pubblicità contestate vi è, inoltre, la somiglianza cromatica delle confezioni Lay’s con quelle Unichips. Parte resistente, in conseguenza delle accuse avanzate, si è difesa eccependo, in via preliminare, il proprio difetto di legittimazione passiva, in quanto la Pepsico Food A.I.E. non è direttamente associata allo IAP, non avendo mai accettato alcuna clausola di soggezione [12] al codice in relazione alle attività pubblicitarie effettuate in Italia. In subordine e nel merito, ha rilevato che la Unichips non è titolare di alcun diritto d’immagine, né con riferimento all’ex calciatore Fabio Cannavaro, né [continua ..]

4. Rilievo giuridico dell’ambush marketing in Italia

In assenza di una normativa ad hoc per regolare il fenomeno dell’Ambush marketing in Italia, può farsi ricorso ad alcuni strumenti di tutela previsti dalle norme in materia di diritto industriale e d’autore, in materia di concorrenza sleale e/o pratiche commerciali scorrette, nonché, da ultimo, da disposizioni del Codice di Autodisciplina pubblicitaria. Nonostante la vastità dei rimedi offerti, oggi, non è agevole regolamentare il fenomeno, in quanto i comportamenti posti in essere dall’ambusher si pongono spesso al confine tra il lecito e l’illecito, risultando così capaci di porsi in maniera elastica nei confronti degli ordinari strumenti di tutela. Ad esempio, può facilmente notarsi come nei casi, ad es., di ambush indiretto, ovvero nei casi in cui l’autore della condotta pregiudizievole riesca a richiamare l’evento senza utilizzare il marchio, sia difficile, se non impossibile, ricorrere alla tutela accordata dal codice di proprietà industriale ed intellettuale con riferimento ai segni distintivi. Tali difficoltà si riscontrano, però, anche nelle ipotesi in cui l’ambusher richiami esplicitamente l’evento in quanto la tutela accordata ai segni distintivi viene ostacolata dal principio di cui all’art. 21 del c.p.i. che consente l’uso descrittivo del marchio altrui. A conferma di ciò, si rileva che i marchi generali, che spesso identificano i grandi eventi sportivi, sono spesso deboli e vulnerabili e, per tal motivo, consentono una maggiore facilità di agganciamento all’evento anche senza l’utilizzo diretto del nome o del marchio dell’organizzatore. Pertanto, l’autore della condotta (illecita) riesce ad agganciarsi all’evento, senza violare alcun diritto di privativa. Proprio la casistica in materia di grandi eventi sportivi dimostra che, nella grande maggioranza dei casi, l’autore della condotta commerciale scorretta riesce a richiamare in modo chiaro l’evento sportivo senza utilizzarne il marchio e, quindi, senza incorrere in violazioni della normativa stabilita a tutela dei marchi. Conduce a simili difficoltà anche la qualificazione della condotta in esame quale pratica concorrenziale scorretta. Ed invero, né nel Codice del Consumo né nella successiva direttiva 2006/113/CE sulla «pubblicità ingannevole e comparativa» vi è [continua ..]

5. Conclusioni

Tralasciare la regolamentazione del fenomeno dell’ambusch marketing espone la collettività intera al rischio di essere privata di eventi e manifestazioni che sono ed appartengono al sociale ed alla vita relazionale di ogni individuo. Lo sport, quale attività umana cui si riconosce un interesse pubblico, richiede, come sancito dalla giurisprudenza costituzionale [22], la protezione e l’incoraggiamento da parte dello Stato. Per tale motivo, ed anche alla luce del nuovo inquadramento della condotta esaminata quale forma di «illecito di comunicazione», bisogna regolamentare maggiormente il fenomeno, al fine di colmare quanto più possibile i vuoti di tutela che lasciano campo alle condotte illecite, avendo cura di contemperare tale esigenza con la salvaguardia dei diritti e delle libertà di ciascuno per non dilagare nell’opposta deriva e vedere monopolizzato lo sfruttamento dell’evento solo in capo al soggetto organizzatore.

NOTE